“115頁、7萬多字”、“9頁、4689字”。

　　前者是“3Q”大戰時，360訴QQ“濫用市場支配地位”一案的最高院終審判決。而后者是“微信”文字商標糾紛案，北京知識產權法院的一審判決。

　　雖然，同涉“騰訊”但是“份量”上的差異已經顯而易見。

　　日前，一起因“微信”文字商標注冊引發的訴訟一審落錘。原告創博亞太科技(山東)有限公司(以下簡稱“創博公司”)因申請注冊第38類的“微信”文字商標被工商總局商標評審委員會(以下簡稱“商評委”)裁定不予核準注冊，向北京知識產權法院提起行政訴訟，請求法院撤銷商評委作出的前述裁定。

　　此案經北京知識產權法院開庭審理，一審駁回了原告的訴訟請求，判決維持了商評委對創博公司提交的38類“微信”文字商標不予核準注冊的復審裁定。

　　這本來是一起普通的商標訴訟，但是，因為事關“微信”文字商標的注冊歸屬以及裁定駁回原因涉及商標法“不良影響”情形的認定和適用，進而引發廣泛關注。

　　一審法院認為，騰訊“微信”已經具有很高的知名度和影響力，如果核準創博公司提交的38類“微信”文字商標注冊申請，不僅會使廣大消費者對“微信”產生錯誤認知，也會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響。

　　因此，法院認為，商評委認定創博公司提交的38類“微信”文字商標的申請注冊構成《商標法》第十條第一款第(八)項所禁止的情形并無不當，并判決維持了商評委不予核準注冊的復審裁定。

　　那么，《商標法》第十條第一項第(八)項到底規定的是什么呢？

　　事實上，《商標法》第十條規定了八種“不得作為商標使用”的情形，也就是商標注冊“禁區”，其中最后一種情形，也就是判決中所指稱的“第一款第(八)項”，是指“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”。

　　從立法技術上看，與前七種可明確分辨或區分的情形不同的是，該規定屬于概括性的“兜底”條款規定。

　　而從商標審查實踐來看，適用該條款駁回商標注冊申請的，重點考量的是“是否容易誤導公眾”或“有損公共利益”。

　　那么，回歸到創博公司提交的38類“微信”文字商標注冊申請來看，是否“容易誤導公眾”或“有損公共利益”呢？

　　首先，從該商標的申請時點看，創博公司于2010年11月12日向商標局提交“微信”注冊商標申請，彼時騰訊的“微信”尚未發布。

　　大概2個月后，騰訊于2011年1月21日才對外發布名為“微信”的1.0測試版軟件，1月24日才首次向商標局提交“微信”圖文商標注冊申請。

　　創博公司提交的“微信”文字商標于2011年8月通過商標局初步審定并予以公示。反觀騰訊，在“微信”上市首年，并未再有新的“微信”圖文商標注冊申請。這種情況，直到2012年6月才有所改變，騰訊在當月的27日、28日、29日連續三天“一口氣”提交了18件“微信”圖文商標申請。

　　而創博公司自2010年首次提交“微信”商標注冊身后，此后數年并未再提交新的“微信”注冊商標申請。

　　顯然，從“微信”文字商標的注冊申請時間、創博公司的商標注冊行為以及騰訊“微信”產品的上市運營及商標保護策略等綜合來看，首先，創博公司的“微信”文字商標應該沒有任何 “惡意”，提前注冊更多是一種“巧合”；其次，騰訊自身對“微信”的重視程度或微信在騰訊內部的地位，也經歷了從“邊緣到核心”，從“試驗到成熟”的過程。

　　其次，從該商標的使用情況看，創博公司2010年提交“微信”注冊商標申請，申請的類別為38類(信息傳送、電話業務、電話通訊、移動電話通訊等)。

　　創博公司提供的證據顯示，該公司曾開發“創博亞太微信系統”軟件，該軟件簡稱為“微信系統”，其“微信”服務是一項向被叫用戶提供的來電顯示主叫號碼及其歸屬城市的信息與資訊的服務。不過，合作方中國聯通山東分公司最終上市的產品對外定名為“沃名片”。

　　據此，法院一審認為，在案證據無法證明創博公司提交申請注冊的38類“微信”文字商標已實際投入商業使用，并被消費者所認知。

　　顯然，創博公司提交的“微信”文字商標未實際使用或廣泛使用，成為其最大的“瑕疵”所在。

　　不過，申請注冊的商標是否已實際使用并不是核準注冊的必要條件。那么，創博公司早在2010年就提交的38類“微信”文字商標到底會否“誤導公眾”或“有損公共利益”呢？

　　換句話說，不傷風敗俗，沒惡意搶注，還在先申請，僅僅因為涉案的商標它叫“微信”，它就有了“不良影響”了？

　　一審法院認為，騰訊“微信”已經具有很高的知名度和影響力，廣大消費者對其性質、內容和來源已經形成明確的認知。如果核準創博公司提交的38類“微信”文字商標注冊申請，不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源產生錯誤認知，也會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響。

　　鑒于此，選擇保護不特定多數公眾的現實利益具有更大的合理性。因此，一審法院判決駁回了創博公司的訴訟請求，維持商評委不予核準注冊的裁定。

　　但是，問題也隨之而來，“不良影響”的認定應站在哪個時點？商業利益在何種情形下可轉化為“公共利益”？

　　一審法院認為，判斷被異議商標是否具有其他不良影響，考察的是被異議商標注冊和使用可能產生的客觀社會效果，還應當考察行政裁決或判決作出之時的事實狀態，以尊重新的已經形成的公共利益和公共秩序。

　　在本案中，商評委和一審法院認定創博公司在先申請的“微信”文字商標可能讓消費者或公眾產生“誤認”影響，前者是站在復審期間(2013年)，后者更是站在了訴訟期間(2015年)。

　　這種以“動態表現”評估“靜態申請”的做法，極易產生爭議。從積極的角度看，似乎是“與時俱進”；但是，從消極的角度看，它似乎人為的干擾了市場競爭秩序。

　　首先，從騰訊自身來看，其對“微信”的商標保護是“漸進式”。從“微信”商標注冊申請來看，騰訊最早的申請是2011年1月24日，最晚的是2014年10月30日。其中，2011年1月24日首次申請僅提交了兩件商標申請，即計算機相關(9類)和電視相關(38類)；2012年6月27日、28日、29日連續三天“一口氣”提交了18件“微信”圖文商標申請。

　　可以看到，騰訊加碼“微信”商標保護發生在產品上市1年半之后。應該說，這是很有“互聯網特色”的做法。

　　由于互聯網的特殊性，互聯網類產品或服務的迭代周期非常快，一款產品或服務半年內可能會快速走紅，也可能一年內就“銷聲匿跡”。

　　因此，不論是騰訊這樣的互聯網巨頭，還是中小互聯網公司，對于自身品牌的保護，尤其是商標注冊都是“漸進式”——發展起來了，就全面保護；沒發展起來，就束之高閣。

　　其次，從實際影響來看，創博公司獲得“微信”商標并不必然產生“公眾誤認”。一方面，如果創博公司的“微信”產品發展不起來，根本不會產生“公眾誤認”的現實影響；另一方面，如果創博公司的“微信”產品發展壯大了，因為其產品內容、服務受眾與騰訊“微信”完全不同，也不會產生“公眾誤認”的現實影響。

　　商標局網站(中國商標網)查詢結果顯示，截止2015年3月24日，累計已有81件“微信”商標注冊申請，其中，有49件并非騰訊提交申請。申請主體除去騰訊外，還涉及22家公司和13位個人，而在38件“已成功注冊(含已轉讓)”的“微信”商標中，有19件不歸屬于騰訊。這些由非騰訊公司申請、分布在其他類別上的已注冊商標，也沒有產生讓“公眾誤導”的現實影響。

　　其三，“商業利益”上升為“公共利益”需謹慎認定和小心適用。在本案中，一審法院認為，當商標申請人的利益與公共利益發生沖突時，應當結合具體情況進行合理的利益平衡。本案中，一方面是商標申請人基于申請行為產生的對特定符號的先占利益和未來對特定符號的使用可能產生的期待利益，另一方面是龐大的微信用戶已經形成的穩定認知和改變這種穩定認知可能形成的較大社會成本，鑒于此，選擇保護不特定多數公眾的現實利益具有更大的合理性。

　　顯然，一審法院似乎把商業公司騰訊開發的商業產品“微信”所產生的商業影響或市場認知，上升到了“公共利益”的高度，認為如果非騰訊公司獲得了“微信”文字商標核準注冊，不僅會損害騰訊的公司利益，而且還會損害公共利益。

　　但問題的關鍵在于，即使創博公司提交的38類“微信”文字商標被核準注冊，騰訊依舊可以通過市場的手段解決此問題，比如獲得對方的商標許可授權或出資收購實現轉讓。

　　更重要的是，因為微信產品與微信用戶之間有著“不可分割”的聯系——不安裝騰訊“微信”APP，就無法使用騰訊“微信”服務。

　　由于互聯網產品或服務的網絡化、軟件化等特殊性，騰訊“微信”更名的時間、技術或商業成本幾乎可以“忽略不計”，僅需一次軟件版本升級或信息推送即可實現對數億微信用戶的“產品更名”告知。

　　而回歸到《商標法》第十條規定的八種“不得作為商標使用”的情形，此處的“不得作為商標使用”的適用主體，一般是普遍適用的“禁令”，任何人或單位都“不得作為商標使用”。

　　而在“微信”文字商標一案中，法院判決確定的內容，實際上是涉案類別(38類)不得被非騰訊之外的公司或個人注冊。

　　顯然，在當前國家號召“萬眾創新”的背景下，僅僅因為PK的對手是規模更大的公司，裁判的天平就傾向大公司，這對于“保護創新、鼓勵創新”可能會產生消極影響，也會讓普通公眾和億萬創業者產生“因為騰訊，所以任性”的錯覺。

　　與此同時，這種做法也會讓權利人或相關人怠于申請注冊商標，因為只要它未來發展大了，那些在先申請的商標，它都可以通過異議程序予以奪回。而這顯然不是商標法所鼓勵或倡導的商標保護策略。